Пошуковий ресурс "ІПК" газети "Все про бухгалтерський облік"

ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ІНДИВІДУАЛЬНА ПОДАТКОВА КОНСУЛЬТАЦІЯ від 13.03.2020 р. № 1044/6/99-00-07-02-02-06/ІПК

Державна податкова служба України розглянула звернення щодо оподаткування доходів нерезидента у вигляді виплат за використання торговельної марки на підставі ліцензійного договору та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), повідомляє таке.

Відповідно до ст. 494 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом.

Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

Статтею 495 ЦКУ визначено, що майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установлено му законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Частиною першою статті 1107 ЦКУ визначено, що розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може здійснюватись на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власно сті надається особою, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), іншій особі (ліцензіату).

Така ліцензія може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦКУ (стаття 1109 ЦКУ).

Підпунктом 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Кодексу визначено, що роялті - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-лкі літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо-чи телевізійного мовлензія, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності
на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі, отримані:

як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");

за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра);

за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;

за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідне із законодавством України;

за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.

Враховуючи викладене, у разі, якщо умовами ліцензійного договору передбачено надання платнику податків права на використання торговельної марки без можливості його продажу або здійснення відчуження в інший спосіб, то винагорода за надання такого права на використання торгової марки підпадає під визначення роялті.

Доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними п. 141.4 ст. 41 Кодексу.

Перелік таких доходів визначено п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, зокрема, такими доходами є роялті (абзац «в» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу).

Згідно з п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу у разі здійснення резидентом або постійним представництвом нерезидента на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-якої виплати з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримується податок з таких доходів, зазначених у пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, за ставкою у розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 п. 141.4 ст. 141 Кодексу) їх суми та зі їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до ст. З Кодексу чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування, є частиною податкового законодавства України.

Як до міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Таким чином, якщо платіж, що здійснюється резидентом на користь нерезидента, підпадає під визначення роялті, то платник має утримати податок з таких доходів за ставкою, що діє на момент виплати такого платежу відповідно до п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, якщо інше не передбаче но положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Конвенція між Урядом України і Урядом Великого Герцогства Люксембург про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на капітал та Протокол про внесення змін до неї (далі - Конвенція) ратифіковано Верховною Рад эю України 14.03.2017, є чинними в українсько-люксембурзьких податкових відносинах з 18.04.2017.

Положення Конвенції застосовуються до «осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав» (ст. 1); існуючими податками, на які поширюється ця Конвенція, в Україні, зокрема, є «податок на прибуток підприємств» (п.п. (а) п. З ст. 2 Конвенції).

Пунктом 1 ст. 12 «Роялті» Конвенції визначено, що роялті, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

«Однак роялті, що виникають у Договірній Державі, можуть також бути оподатковані у цій Державі відповідно до законодавства цієї Держави, але як цо особа - фактичний власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 відсотків загальної суми платежів, про які йдеться в підпункті а) пункту 3 цієї статті;

b) 10 відсотків загальної суми платежів, про які йдеться в підпункті Ь) пункту 3 цієї статті» (п. 2 ст. 12 Конвенції).

Відповідно до п. З ст. 12 Конвенції «термін «роялті» означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування за:

a) користування або за надання права користування будь-яким патентом, торговою маркою, дизайном або моделлю, планом, таємною формулою або процесом, або за інформацію (ноу-хау), що стосується промислового, комерційного або наукового досвіду;

b) користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки (включаючи
кінематографічні фільми і будь-які фільми або плівки для радіомовлення чи телебачення)».

Слід зазначити, що у Конвенції не наведено термін «фактичний (бенефіціарний власник)».

Проте, відповідно до п. 2 ст. З Конвенції «при застосуванні Договірною Державою цієї Конвенції в будь-який час будь-який термін, не визначений у ній, якщо з контексту не випливає інше, має те значення, яке в цей час надається законодавством цієї Держави щодо податків, на які поширюється ця Конвенція.
Будь-яке значення згідно із податковим законодавством, що застосовується, цієї Держави переважає над значенням цього терміну згідно з іншими законами цієї Держави».

В Україні застосування правил міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування регламентоване положеннями ст. 103 Кодексу.

Відповідно до положень п. 103.2 ст. 103 Кодексу особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента, а саме довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Відповідно до п. 103.3 ст. 103 Кодексу бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Враховуючи зазначене вище, платежі за право користування торговою маркою, які є роялті у рамках значення п. З ст. 12 Конвенції, що сплачують ся резидентом України на користь резидента Люксембургу (що підтверджується довідкою відповідно до вимог ст. 103 Кодексу), підлягають оподаткуванню відповідно до п. 2 ст. 12 Конвенції у разі якщо отримувач роялті є бенефіціарним (фактичним) власником у розумінні Кодексу.

Відповідно до п. 52.2 ст. 52 Кодексу індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.