Пошуковий ресурс "ІПК" газети "Все про бухгалтерський облік"

ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ІНДИВІДУАЛЬНА ПОДАТКОВА КОНСУЛЬТАЦІЯ від 15.12.2020 р. № 5197/ІПК/99-00-05-05-02-06

Державна податкова служба України розглянула звернення щодо необхідності визначення Банку як контролюючої особи до його філії та керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.

Відповідно до інформації, наданої у зверненні, Банк має у своєму  складі структурну одиницю – Кіпрську філію, яка зареєстрована як бізнес одиниця згідно законодавства Республіки Кіпр.

При цьому, Кіпрська філія банку:

створена як відокремлений підрозділ Банку, що не має статусу юридичної особи та здійснює діяльність від імені Банку та в межах наданих ним повноважень;

є податковим резидентом Республіки Кіпр;

за результатами діяльності Банку та його Кіпрської філії складається консолідована фінансова звітність згідно з міжнародними стандартами фінансової звітності та результати діяльності відображаються у балансах та звітах, які включаються до консолідованого балансу Банку, що подається НБУ та Центральному Банку Кіпра;

щодо наявності елементів фактичного контролю за діяльністю філії, то Положенням про Кіпрську філію визначено, що філія в межах прав, наданих їй Банком, розпоряджається закріпленим за нею майном, укладає від імені Банку договори, забезпечує прибуткову та рентабельну діяльність, загальне керівництво та контроль за діяльністю філії здійснює Правління банку в межах повноважень, що передбачені Статутом Банку.

У зв’язку з чим, виникло питання щодо визнання Кіпрської філії банку контрольованою іноземною компанією та Банк контролюючою особою.  

Законом України від 16.01.2020 № 466 «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому  законодавстві» Кодекс доповнено ст. 39², якою  починаючи з 01.01.2021, запроваджуються нові об’єкти оподаткування, зокрема, прибуток контрольованої іноземної компанії (далі – КІК), а також визначаються платники податку щодо прибутку такої компанії.

Так, відповідно до п.п. 39².1.1 п. 39².1 ст. 39² Кодексу контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України відповідно до правил, визначених цим Кодексом.

У випадках, передбачених цією статтею, до контрольованої іноземної компанії може прирівнюватися іноземне утворення без статусу юридичної особи.

Утворенням без статусу юридичної особи визнається утворення, створене на підставі правочину або зареєстроване відповідно до законодавства іноземної держави (території) без створення юридичної особи, яке відповідно до законодавства та/або документів, що регулюють її діяльність (особистого закону), має право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу (прибутку) в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників, довірителів або інших вигодоотримувачів.

Утворення без статусу юридичної особи можуть включати, зокрема, але не виключно, партнерства, трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі правочину або закону іноземної держави (території).

До утворень без статусу юридичної особи прирівнюються особи - нерезиденти, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту «г» підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, які відповідно до особистого закону не є юридичними особами.

Отже, КІК за своєю формою може бути іноземним утворенням без статусу юридичної особи, зареєстрованим відповідно до законодавства іноземної держави, яке має право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу (прибутку) в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників або інших вигодоотримувачів.

Підпунктом 39².1.2 п. 39².1 ст. 39² Кодексу визначено, що з урахуванням положень цієї статті контролюючою особою є фізична особа або юридична особа - резиденти України, що є прямими або опосередкованими власниками (контролерами) контрольованої іноземної компанії.

Зокрема, іноземна компанія визнається контрольованою іноземною компанією, якщо фізична особа - резидент України або юридична особа - резидент України (далі - контролююча особа):

а) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 50 відсотків, або

б) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 10 відсотків, за умови що декілька фізичних осіб - резидентів України та/або юридичних осіб - резидентів України володіють частками в іноземній юридичній особі, розмір яких у сукупності становить 50 і більше відсотків, або

в) окремо або разом з іншими резидентами України - пов'язаними особами здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

Відповідно до п.п. 39².1.3 п. 39².1 ст. 39² Кодексу під часткою в іноземній юридичній особі розуміються корпоративні права, права в утворенні без статусу юридичної особи, до активів якої входить частка у юридичній особі, чи будь-які інші аналогічні права та/або правомочності, що надають фізичній або юридичній особі право:

а) впливу на відповідну частку голосів у вищому органі управління іноземної юридичної особи (загальних зборах акціонерів, учасників або іншому аналогічному органі), та/або

б) на отримання відповідної частини прибутку іноземної юридичної особи, та/або

в) блокування рішення про розподіл частини прибутку іноземної юридичної особи, та/або

г) на отримання відповідної частини активів іноземної юридичної особи у разі її ліквідації або припинення.

При цьому, згідно з п.п. 39².1.5.1 п.п. 39².1.5 п. 39².1 ст. 39² Кодексу засновник трасту, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, до активів якого входить зазначена частка в юридичній особі, не вважається таким, що володіє цією часткою, якщо додержуються одночасно такі умови:

а) така особа не має права надавати прямо або опосередковано розпорядження про виплату на її користь прибутку або доходу такого утворення без статусу юридичної особи;

б) така особа не має права розпоряджатися прямо або опосередковано прибутком або доходом такого утворення без статусу юридичної особи;

в) така особа не має права на повернення їй майна, що входить до складу активів утворення без статусу юридичної особи (майно передано на умовах безвідкличності).

Умова, встановлена цим підпунктом, вважається виконаною, якщо засновник такого утворення без статусу юридичної особи не має права на повернення майна, що входить до активів такого утворення, як протягом існування такого утворення, так і у разі його ліквідації (припинення);

г) така особа, діючи окремо або спільно з іншими бенефіціарами чи вигодонабувачами такого утворення без статусу юридичної особи, не має права припинення такого утворення без статусу юридичної особи, зокрема, але не виключно шляхом ліквідації, розірвання договору трастового управління;

ґ) така особа не здійснює фактичний контроль над утворенням без статусу юридичної особи, у розумінні, передбаченому підпунктом 39 ².1.6 пункту 39 ².1 цієї статті.

Водночас, п.п. 39².1.5.2 п.п. 39².1.5 п. 39².1 ст. 39² Кодексу визначено, що особа, яка не є засновником трасту, установи, утворення без статусу юридичної особи, до активів якого входить частка особи в юридичній особі, вважається такою, що володіє цією часткою, у разі додержання хоча б однієї з таких умов:

а) така особа має (юридично або фактично) право вимагати нарахування та виплати доходу (прибутку) такого утворення без статусу юридичної особи;

б) така особа має право (прямо або опосередковано) розпоряджатися майном, що входить до складу активів такого утворення без статусу юридичної особи;

в) така особа має право отримати майно, що входить до активів такого утворення без статусу юридичної особи у разі його ліквідації (припинення), крім випадків отримання майна у разі ліквідації (припинення) такого утворення без волевиявлення цієї особи;

г) така особа здійснює фактичний контроль над утворенням без статусу юридичної особи у розумінні, передбаченому підпунктом 39².1.6 пункту 39².1 цієї статті.

Підпунктом 39².1.6 п. 39².1 ст. 39² Кодексу визначено, що особа вважається такою, що здійснює фактичний контроль над юридичною особою, у разі, якщо така особа має можливість здійснювати суттєвий або вирішальний вплив на рішення такої юридичної особи щодо укладення угод, розпорядження активами та прибутком, припинення діяльності незалежно від юридичного оформлення такого впливу.

Для цілей цієї статті фактичний контроль встановлюється на підставі, зокрема, але не виключно, хоча б однієї з таких обставин:

а) надання особою зобов'язуючих вказівок органам управління юридичної особи;

б) ведення особою перемовин щодо укладення правочинів юридичною особою та узгодження суттєвих умов таких правочинів, які в подальшому лише формально затверджуються органами управління юридичної особи або виконуються органами управління юридичної особи без подальшого додаткового затвердження;

в) наявність у особи довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені юридичної особи, що видана на термін більш ніж один рік, та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління юридичної особи;

г) здійснення особою операцій за банківськими рахунками юридичної особи або наявність можливості блокувати операції за такими рахунками;

ґ) зазначення особи в якості засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача) юридичної особи під час відкриття рахунків такою юридичною особою, крім випадків, якщо активи такої юридичної особи є частиною активів трасту, фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, засновником (бенефіціаром, фактичним вигодонабувачем) якого є така особа.

Здійсненням фактичного контролю над іноземним утворенням без статусу юридичної особи в цілях застосування cт. 39² визнається здійснення або можливість здійснення вирішального впливу на рішення особи чи осіб, які здійснюють управління активами такого утворення, прийняття рішень або можливість прийняття рішень про заміну осіб, які здійснюють управління активами такого утворення, а також здійснення або можливість здійснення вирішального впливу на рішення щодо розподілу прибутку відповідно до особистого закону та/або установчих документів такого утворення.

Отже, відповідно до Положення про Кіпрську філію Банку:

філія в межах прав, наданих їй Банком, розпоряджається закріпленим за нею майном, укладає від імені Банку кредитні, господарські та інші договори (угоди);

забезпечує прибуткову та рентабельну діяльність, виконання Банком виробничих завдань та плану прибутку;

загальне керівництво та контроль за діяльністю філії здійснює Правління банку в межах повноважень, що передбачені Статутом Банку.

Таким чином, наявні елементи фактичного контролю Банку над Кіпрською філією, оскільки Банк має вплив на її господарську діяльність та приймає рішення стосовно діяльності філії, а також присутні договірні зв’язки.

Враховуючи зазначене, Кіпрська філія банку є контрольованою іноземною компанією та Банк, як контролююча особа відповідно до п.п. 39².5.2  п. 39².5 ст. 39² Кодексу, зобов’язаний подавати звіт про контрольовані іноземні компанії до контролюючого органу одночасно з поданням річної податкової декларації з податку на прибуток підприємств. 

Водночас зазначаємо, що відповідно п. 52.2 ст. 52 Кодексу індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, як