Пошуковий ресурс "ІПК" газети "Все про бухгалтерський облік"

ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ІНДИВІДУАЛЬНА ПОДАТКОВА КОНСУЛЬТАЦІЯ від 20.05.2024 р. № 2793/ІПК/99-00-21-02-02 ІПК

Державна податкова служба України за результатами розгляду звернення фізичної особи _______ щодо окремих питань взяття на облік як платника податків нерезидента (іноземної юридичної компанії), керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), у межах компетенції повідомляє.

Згідно із зверненням заявник має намір зареєструвати товариство з обмеженою відповідальністю в Республіці Польща. При цьому власником 100 відсотків корпоративних прав товариства з обмеженою відповідальністю та одноосібним виконавчим органом (директором) такого товариства буде фізична особа (резидент України), місцем проживання якої є територія України, а отже прийняття управлінських рішень і здійснення іншої поточної (операційної) діяльності польської компанії буде здійснюватися з України. Зазначено, що польська компанія буде здійснювати господарську діяльність виключно на території Польщі.

Заявник просить надати індивідуальну податкову консультацію з таких запитань:

1. Чи зобов’язана компанія-нерезидент, одноосібним виконавчим органом якої є директор (громадянин та резидент України), який здійснює прийняття управлінських рішень та керування поточною діяльністю компанії з України, перебувати на податковому обліку у контролюючому органі в Україні?

2. Чи зобов’язана така компанія-нерезидент набувати статус платника податку на прибуток? Або набуття такого статусу є правом, а не обов’язком?

3. Постановка на облік та набуття статусу платника податку на прибуток -  резидента – це різні дії? Тобто, чи може така компанія-нерезидент стати на облік, при цьому не набуваючи статусу платника податку на прибуток - резидента?

 

Щодо запитань 1 – 3

Згідно з п.п. «а» п.п. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 Кодексу нерезиденти – це, зокрема, іноземні компанії, організації, партнерства та інші об’єднання осіб, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, а також правові утворення без статусу юридичної особи, створені відповідно до законодавства іноземних держав або територій, які не є резидентами України, відповідно до положень цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 133.2.2 п.133.2 ст. 133 Кодексу до  платників податку на прибуток - нерезидентів відносяться, зокрема, нерезиденти, які здійснюють господарську діяльність на території України через постійне представництво та/або отримують доходи із джерелом походження з України, та інші нерезиденти, на яких покладено обов’язок сплачувати податок у порядку, встановленому розділом ІІІ Кодексу.

Пунктом 64.5 ст. 64 Кодексу встановлено, що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України (крім кореспондентських рахунків, що відкриваються банкам-нерезидентам), в інших фінансових установах, у небанківських надавачах платіжних послуг, або відкривають електронні гаманці в емітентах електронних грошей відповідно до ст. 64 Закону України «Про платіжні послуги», або набувають право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім – шостим п.п. «е» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, зобов’язані стати на облік у контролюючих органах.

Визначення поняття «постійне представництво» в цілях оподаткування наведено у п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу. Так, постійне представництво – постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає:

а) будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов'язаних між собою проектів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує 12 місяців;

б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді;

в) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов'язаних із ним осіб - нерезидентів;

г) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають і звичайно реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів - утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.

Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Якщо посередник - резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов'язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов'язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов'язаними особами.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів пов'язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів - пов'язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента - пов'язаної особи. Даний абзац застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів - пов’язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов'язаного бізнес-процесу.

Господарська діяльність – діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь - яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами (п.п. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

Тож у разі, якщо компанія - нерезидент не здійснює господарську діяльність на території України та не відповідає іншим вимогам постійного представництва, визначеним  п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу, то така компанія не створює постійне представництво в Україні.

При цьому, визнання особи контролюючою особою відповідно до положень ст. 39 ² Кодексу не є постійним представництвом.

Щодо визначення контрольованої іноземної компанії слід зазначити, що ст. 39 ² Кодексу встановлено такий об’єкт оподаткування як прибуток контрольованої іноземної компанії, а також визначаються платники податку щодо прибутку такої компанії.

Відповідно до п.п. 39 ².1.1 п. 39 ².1 ст. 39 ² Кодексу контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи - резидента України або юридичної особи -резидента України відповідно до правил, визначених цим Кодексом.

Підпунктом 39 ².1.2 п. 39 ².1 ст. 39 ² Кодексу наведений невичерпний перелік підстав контролю над іноземною компанією. Так нормою наводяться підстави формального контролю (підпункти «а» та «б» п.п. 39 ².1.2 п. 39 ².1  ст. 39 ² Кодексу) та фактичного контролю (підпункт «в» п.п. 39 ².1.2 п. 39 ².1 ст. 39 ² Кодексу).

Зокрема, іноземна компанія визнається контрольованою іноземною компанією, якщо фізична особа - резидент України або юридична особа - резидент України (далі - контролююча особа):

а) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж  50 відсотків, або

б) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 10 відсотків, за умови що декілька фізичних осіб - резидентів України та/або юридичних осіб - резидентів України володіють частками в іноземній юридичній особі, розмір яких у сукупності становить 50 і більше відсотків, або

в) окремо або разом з іншими резидентами України - пов’язаними особами здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

Підпунктом 39 ².1.3 п. 39 ².1 ст. 39 ² Кодексу розкривається поняття та ознаки фактичного контролю над іноземною компанією.

Платником податку щодо прибутку контрольованої іноземної компанії є контролююча особа (п.п. 39 ².2.1 п. 39 ².2 ст. 39 ² Кодексу). 

Отже, фізична особа - резидент України, яка володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 50 відсотків, визнається контролюючою особою, і діяльність такої особи підпадає під дію ст. 39 ² Кодексу, а частина скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює така фізична особа, підлягає оподаткуванню в порядку, визначеному п. 170.13 ст. 170 Кодексу.

 

 

Окрім зазначеного слід звернути увагу, що юридичні особи, що утворені відповідно до законодавства інших країн (іноземні компанії) та мають місце ефективного управління на території України відповідно до п.п. 133.1.5 п. 133.1 ст. 133 Кодексу визнаються платниками податку на прибуток підприємств.

Місцем ефективного управління вважається Україна, якщо дотримується одна або декілька з таких умов щодо іноземної компанії чи її видів діяльності:

а) проведення зборів виконавчого органу іноземної компанії регулярніше в Україні, ніж у будь-якій іншій країні;

б) прийняття управлінських рішень і здійснення іншої поточної (операційної) діяльності іноземної компанії її посадовими особами переважно здійснюється з України;

в) фактичне управління діяльністю іноземної компанії переважно здійснюється з України, незалежно від наявності в осіб, які здійснюють таке управління, формальних (юридичних) повноважень для такого управління.

У разі якщо іноземна компанія може бути визнана такою, що має місце ефективного управління в іншій іноземній державі, місцем управління такої іноземної компанії визначається Україна, якщо в Україні виконується хоча б одна з таких умов:

управління банківськими рахунками іноземної компанії;

ведення бухгалтерського або управлінського обліку іноземної компанії;

управління персоналом іноземної компанії.

Іноземна компанія має право самостійно визнати себе податковим резидентом України з 1 січня календарного року, в якому відповідну заяву за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, подано до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику.

Іноземна компанія, що отримала статус платника податку - резидента, не визнається контрольованою іноземною компанією.

Юридична особа, визнана нерезидентом України відповідно до міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування, автоматично визнається платником податку - нерезидентом.

З метою реалізації права іноземної компанії для отримання статусу податкового резидента України відповідно до п. 133.1.5 п. 133.1 ст. 133 Кодексу розроблено Порядок взяття на облік та зняття з обліку іноземної компанії як платника податку на прибуток підприємств зі статусом податкового резидента України, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 13.12.2021 № 663, що зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 січня 2022 року за № 67/37403 (далі – Порядок № 663).

Дія цього Порядку поширюється на юридичних осіб, що утворені відповідно до законодавства інших країн (іноземні компанії) та мають місце ефективного управління на території України (п. 2 Порядку № 663).

 Наявність в Україні місця ефективного управління іноземної компанії є підставою для отримання іноземною компанією статусу податкового резидента України як платника податку на прибуток підприємств (п. 3 Порядку № 663).

Порядок взяття на облік та реєстрації платником податку на прибуток іноземних компаній визначений Порядком обліку платників податків і зборів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.12.2011 за № 1562/20300       (далі – Порядок № 1588) та Порядком № 663).

Відповідно до п. 5.1 Порядку № 1588 юридична особа, що утворена відповідно до законодавства іншої країни (іноземна компанія / нерезидент) при настанні першої із подій стає на облік та/або реєструється платником податку на прибуток, у випадках, визначених нормами Кодексу, якщо:

1) здійснює господарську діяльність на території України через своє постійне представництво, визначене п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу. Такий нерезидент стає на облік у контролюючому органі за місцезнаходженням свого постійного представництва до початку своєї господарської діяльності через таке представництво;

2) придбаває інвестиційний актив, визначений абзацами третім – шостим п.п. «е» п.п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, у іншого нерезидента – продавця, який не має постійного представництва в Україні. Такий нерезидент - покупець зобов’язаний не пізніше дати здійснення першої оплати за інвестиційний актив, що придбавається, стати на облік у контролюючому органі за місцезнаходженням української юридичної особи, акції, корпоративні права якої формують вартість інвестиційного активу, що є предметом такого правочину;

3) має місце ефективного управління на території України та має намір скористатись правом визнати себе податковим резидентом України відповідно до п.п. 133.1.5 п. 133.1 ст. 133 Кодексу. Взяття на облік такої іноземної компанії здійснюється у контролюючому органі за місцезнаходженням об’єкта ефективного управління.

На підставі п. 5.3 Порядку № 1588 для реєстрації платником податку на прибуток нерезидент подає документи, визначені п. 64.5 ст. 64 Кодексу. Заява за формою № 1-ОПН подається:

1) з позначками «взяття на облік» та «реєстрація платником податку на прибуток», якщо до реєстрації платником податку на прибуток нерезидент не перебуває на обліку в контролюючих органах;

2) з позначкою «реєстрація платником податку на прибуток», якщо до реєстрації платником податку на прибуток нерезидент вже взятий на облік згідно з п.п. 1 п. 3.4 Порядку № 1588.

Відповідно до підпункту 5.4 Порядку № 1588 взяття на облік іноземної компанії у разі, коли єдиною та першою підставою для взяття на облік є підстава: іноземна компанія має місце ефективного управління на території України та має намір скористатись правом визнати себе податковим резидентом України відповідно до п.п. 133.1.5 п. 133.1 ст. 133 Кодексу, – здійснюється згідно з Порядком № 663 на підставі визначеної Порядком № 663 заяви іноземної компанії про взяття на облік як платника податку на прибуток підприємств зі статусом податкового резидента України без подання заяви за формою № 1-ОПН.

Враховуючи викладене, за наявності підстав, визначених Кодексом для реєстрації іноземної компанії платником податку на прибуток:

якщо до реєстрації платником податку на прибуток іноземна компанія не перебуває на обліку в контролюючих органах, то одночасно здійснюється взяття на облік та реєстрація платником податку на прибуток іноземної компанії на підставі поданих документів та однієї заяви (або заяви за ф. №1-ОПН, або заяви, визначеної Порядком № 663);

якщо до реєстрації платником податку на прибуток іноземна компанія вже взята на облік в контролюючих органах, то здійснюється реєстрація платником податку на прибуток на підставі поданої заяви за ф.№ 1-ОПН, або заяви, визначеної Порядком № 663.

За відсутності підстав, визначених Кодексом для реєстрації іноземної компанії платником податку на прибуток, іноземна компанія зобов’язана стати на облік в контролюючих органах:

у десятиденний строк після акредитації (реєстрації, легалізації) на території України відокремленого підрозділу;

до придбання нерухомого майна або отримання майнових прав на таке майно в Україні;

до відкриття рахунку/електронного гаманця в Україні.

Таким чином, якщо фактичне управління діяльністю іноземної компанії (в якій власником 100 відсотків корпоративних прав та одноосібним виконавчим органом (директором) буде фізична особа (резидент України)) переважно здійснюється в Україні, то така компанія може визнати себе податковим резидентом України, що є платником податку на прибуток підприємств, відповідно до п.п. 133.1.5 п. 133.1 ст. 133 Кодексу та згідно з Порядком № 663 та Порядком № 1588.

Якщо ж така іноземна компанія не отримує статус платника податку - резидента, то вона визнається контрольованою іноземною компанією відповідно до ст. 39 ² Кодексу.

Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 Кодексу).